אין להתיר יצירה בדיעבד של תנאי המשנה בפועל את המכרז

חידושי פסיקה: דיני מכרזים – אין להתיר יצירה בדיעבד של תנאי המשנה בפועל את המכרז
        
במסגרת פסק דין שניתן לאחרונה (10.7.16) בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב’ השופטת ורדה מרוז) נדון הנושא כדלקמן: 

1.    רשת עמל 1 בע”מ (להלן: “עמל”) השתתפה במכרז שפורסם ע”י עיריית טירה, שעניינו הפעלת 2 בתי ספר תיכוניים בעיר.

2.    אמות המידה שנקבעו למכרז כללו רכיב כספי בשיעור 20% בלבד, ורכיב איכות בשיעור 80% שכלל: ניסיון בהפעלת בתי ספר תיכוניים/מקיפים, ניסיון בהפעלת בתי ספר כנ”ל במגזר הערבי, ממליצים, משנה חינוכית וראיון. 

3.    ועדת המכרזים העניקה לעמל את מירב הנקודות והמליצה עליה בפני ראש העיר כזוכה, אך ראש העיר נמנע מלהודיע על הזכיה, ולאחר שעמל פנתה לבית המשפט בבקשה לחייב את העיריה לפרסם את שם הזוכה, קיבלה הודעה לקונית קצרה כי לא זכתה במכרז.

4.    ראש העיריה טען כי החלטתו לדחות את המלצת ועדת המכרזים ניתנה לאור “הנסיון הרע” עם עמל בשנים 2010-2011, ובשל החשש להעדר תחרות אם אותה רשת תנהל את 2 בתי הספר התיכוניים בעיר.

5.    בית המשפט חזר על ההלכה לפיה תנאי המכרז קובעים את מסגרת ניהולו, וציין כי איש מהצדדים לא תקף את תנאי המכרז כפי שנקבעו.

6.    בית המשפט חזר על ההבחנה שנקבעה בפסיקה בין “תנאי סף” לבין “אמות מידה”. בית המשפט קבע כי כאשר קיים למפרסם המכרז תנאי “קריטי” עליו לכלול אותו בתנאי הסף על מנת שהמשתתפים יוכלו להחליט אם להשתתף במכרז או לא. לעומת זאת, “אמת מידה” היא כלי להערכת ההצעות, והניקוד מתבצע לפי אמות המידה.

7.    נקבע כי מאחר והמכרז לא כלל תנאי סף ביחס ל”ניסיון רע” עם המציעים, ואף לא נכלל באמות המידה שנקבעו למכרז, לא היה מקום לפסול את עמל. נקבע כי למעשה ראש העיריה מנסה ליצור תנאי חדש – “תנאי מסנן” – שהוא יצור כלאיים בין תנאי סף לבין אמת מידה, אשר משנה בפועל את תנאי המכרז, ואין להתירו שכן יש בו פגיעה קשה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת.

8.    בית המשפט קבע כי אין פסול בקביעת תנאי מסנן, אך יש חובה להבהיר למציעים שמדובר בתנאי מסנן להבדיל מאמת מידה רגילה, ואם הדבר לא נעשה לא ניתן להחילו רטרואקטיבית.

9.    כן נקבע כי במכרז כפי שפורסם לא היה קיים גם תנאי לפיו אותה רשת לא תוכל לנהל את 2 בתי הספר התיכוניים בעיר, אלא להיפך נקבע במפורש כי אין מניעה שבשני בתי הספר יוכרז זוכה אחד.

10.    בית המשפט אף מתח ביקורת על ראש העיריה, שהיה מודע לטענתו ל”ניסיון הרע” עם עמל, ולמרות זאת בחר שלא לכלול תנאי זה בתנאי המכרז, אלא “לשבת על הגדר” הן לאורך הליך המכרז והן זמן רב לאחר שקיבל לידיו את המלצות ועדת המכרזים. נקבע כי ראש העירייה חרג מסמכותו משנמנע לקבל החלטה ביחס להמלצות הוועדה לאורך זמן ממושך ובלתי סביר, וכן לא נהג בשקיפות המתחייבת. בנוסף, נימוקיו אינם מתיישבים עם תנאי המכרז, ובכל מקרה גם אילו היה ממש בנימוקיו, היה עליו לערוך לעמל שימוע לאחר שזכתה במירב הנקודות ונפסלה על ידו.

11.    נקבע כי ככלל ראוי שראש העירייה יאשרר את המלצת ועדת המכרזים, אלא אם כן קיימים טעמים טובים לסטות מההמלצה, שאותם יש להעלות על הכתב בדרך של החלטה. במקרה זה נימוקי ראש העירייה אינם עולים בקנה אחד עם תנאי המכרז, והם לא פורטו בהחלטה כנדרש ואף לא הובאו לידיעת המועצה.

12.    לפיכך בוטלה החלטת ראש העירייה, ונקבע כי הזוכה במכרז הינה עמל. מנגד נדחתה דרישת משתתף אחר לביטול המכרז מהטעם שנקבע כי המכרז התנהל כדין. בית המשפט חזר על ההלכות כי ביטול המכרז הוא סעד קיצוני בעל השלכות כלכליות רבות ועלול לפגוע בתחרות ובשוויון, ולכן יש להשתמש בו במשורה.

13.    המשמעות האופרטיבית של פסק הדין הינה כי בפרסום מכרז יש להקפיד על פירוט מלוא תנאי הסף למכרז, שכן אלה קובעים את מסגרת ניהול המכרז, ולא ניתן להוסיף תנאים המשנים בפועל את המכרז בדיעבד ראה פסה”ד עתם (מרכז) 64561-05-16 רשת עמל 1 בע”מ נ’ ראש עיריית אל טירה ואח’..