חידושי פסיקת בתי המשפט המנהליים בנושאים: נוסח כתב ערבות בנקאית, ושינוי תנאי מכרז של רשות מנהלית

א. חשיבותו של נוסח כתב ערבות בנקאית – הכלל והחריגים 

1.    ביום 27.1.15 ניתן ע”י בית המשפט המחוזי (מחוז מרכז) בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים פסק דין בעת”מ 23474-01-15 אלקו בע”מ נ’ איגוד ערים דרום השרון ואח’, שבמסגרתו עלתה שאלת משקלם של פגמים שנפלו בערבות הבנקאית שצירפה הזוכה במכרז (המשיבה מס’ 2 – לסיכו בע”מ), והאם יש בהם כדי להביא לפסילת זכייתה. בערבות הבנקאית שצורפה לא צויין מספר המכרז למרות הדרישה המפורשת לציינו, שם המכרז הופיע באופן חלקי, ובנוסח הערבות הופיע תנאי לפיו במימוש הערבות יש להודיע לבנק כי תנאי המכרז לא קוימו, וזאת בניגוד לדרישה כי חובת הבנק לפרוע את הערבות תהיה ללא נימוק או הוכחה ומבלי לפנות למציע טרם פרעון כתב הערבות.

2.    בית המשפט קבע כי יש להקפיד הקפדה יתירה ובלתי סלחנית על נוסח כתב הערבות הבנקאית המצורף להזמנה למכרז. זאת לאור 3 המטרות העיקריות שביסוד ערבות בנקאית במכרז: שמירת השוויון בין המציעים, ציפיה לרצינות ומקצועיות של המשתתפים, ושיקולי יעילות.

3.    נפסק כי די בכל אחד מן הפגמים הנ”ל כדי להביא לפסילת כתב הערבות, ועל אחת כמה וכמה הצטברות הפגמים, ולאחר שהמציעים הוזמנו להעביר את כתבי הערבות לבדיקה מוקדמת של ועדת המכרזים, אך המציעה בחרה שלא לעשות כן.

4.    נפסק כי אין המדובר בפגמים הנדירים הנכנסים בגדר ה”חריג שבחריג”, כפי שנקבעו בפסק דין אדמונית החורש, דהיינו מקרה של פליטת קולמוס, או כאשר המציע פעל בתום לב והטעות עולה מהערבות עצמה בלי שיש צורך להזדקק לראיות חיצוניות. נקבע כי הפגמים מעידים על רשלנות, ויש בהם פגיעה בעקרון השוויון וביתר כללי דיני המכרזים. עוד נפסק כי למרות שההצעה שזכתה היתה הזולה ביותר, דבר שלכאורה עולה בקנה אחד עם טובת הציבור, הרי שהמשפט הציבורי ודיני המכרזים נועדו לשמור על טוהר המידות בהתקשרות עם רשות ציבורית, ולהבטיח תנאי שוויון בנוסף לתועלת הכלכלית.

5.    המשמעות האופרטיבית של פסה”ד לא מצטמצמת רק להלכה הידועה באשר להקפדה על נוסח הערבות הבנקאית, אלא בהדגשת החריגים הקובעים כי לא כל טעות קולמוס פוסלת את הערבות הבנקאית, וכי טעות העולה מהערבות עצמה ללא צורך להזדקק לראיות חיצוניות, אף היא לא תביא לפסילת הערבות.



ב. שינוי תנאי מכרז לאחר פרסומו 
6.    ביום 8.2.15 ניתן ע”י בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים פסק דין בעת”מ (י-ם) 41061-12-14 טיולי גשר לעולם בע”מ ואח’ נ’ משרד החינוך, שבמסגרתו עלתה שאלת שינוי תנאי מכרז אחרי שפורסם.

7.    משרד החינוך פרסם מכרז לאספקת שירותי טיסה ושירותי קרקע למשלחות נוער לפולין, ובמסגרת הליך הבהרות בוצעו בסעיפי המכרז מספר שינויים. בגין שינויים אלה הוגשה העתירה.

8.    בית המשפט פסק כי רשות מנהלית צריכה להקפיד הקפדה יתירה על ניסוח המכרז כך שלא תדרשנה הבהרות נוספות, וככלל אין לשנות תנאי מכרז לאחר שפורסם. כך יישמר אינטרס ההסתמכות של המציעים, ויובטח כי הרשות לא תטה את המכרז לטובת מציע מסויים. עם זאת, כאשר מתעורר הצורך בתיקון, ניתן לאשר שינויים אם אין בהם לפגוע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. לדוגמא, תיקון המכרז על מנת לאפשר ריבוי מתחרים, הורדת מחירים ושמירה על כספי הציבור, הן מטרות ראויות ומצדיקות שינוי בדיעבד של תנאי הסף. 

9.    נפסק כי המציע צריך לעמוד בתנאי סף בעת הגשת הצעתו, ומתן אפשרות לקיים את התנאי במועד מאוחר יותר פוגעת בשוויון ומעניקה למציע מסויים יתרון בלתי הוגן. אך, משפורסמה ההבהרה לפני מועד הגשת ההצעות, אין בה כדי לפגוע בתחרות ובעיקרון השוויון.

10.    בית המשפט המחוזי קבע עוד כי שינוי המרחיב את מעגל המציעים הפוטנציאליים ואינו מונע מהעותרות להשתתף במכרז איננו פסול, ואין בו העדפה של מציע מסויים. בכל מקרה טענה חמורה של העדפת מציע ספציפי יש לתמוך בראיות כבדות משקל, דבר שלא נעשה בעניין זה. כן נפסק כי גם אם טעה משרד החינוך, וניסוח התיקון יביא לכשלון המכרז, בית המשפט לא יתערב בניהול המכרז ובניסוחו, אלא אם ימצא שהמקור לכך הוא בהליך לא תקין או בחוסר סבירות קיצוני.
המשמעות האופרטיבית של פסק הדין הינה כי יש חשיבות לתנאי המכרז ולשינויים בהם, כאשר המבחן המכריע לפסילת מכרז הינו האם השינוי נעשה טרם המועד שנקבע להגשת ההצעות.